「谢怀栻先生访谈录」制定一部好的中国民法典
The following article is from 与民法典同行 Author 谢鸿飞
[中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员]
2001年6月中旬，受《环球法律评论》之托，蒙谢老许可，笔者有幸亲炙一代民法学大师风范，并就时下民法典制定等问题就教于先生。先生虽已髦耋高龄，然精神矍铄，思维敏锐。先生居所甚简陋，书房、卧室合一。时先生正校拉伦兹《民法总论》的中文译本，正可谓老骥伏枥。访谈在先生居所进行。以下是谢怀栻（用答指称）与谢鸿飞（用问指称）的访谈记录。
作者 | 谢鸿飞来源 | 与民法典同行
谢怀栻先生（1919-2003），新中国民法的先驱者。1979年到中国社会科学院法学研究所民法研究室工作，任副研究员、研究员，兼任中国社会科学院研究生院教授，于1988年退休。2002年被聘为中国社会科学院法学研究所终身研究员。
问：谢老，可否请您简单地介绍一下自己的学术经历？
答：我在大学里学法律，以后又在大学里教民法。58年后成为右派，从62年开始，在新疆改造了20多年。一直到79年才回到法学所，真正从事民法研究工作的时间，也就是从80年开始到现在，不过20年。到89年我就退休了。因此我在法学所搞民法只有10年的时间，89年后也搞民法的教学和科研工作。关于我的经历和学术作品，可以参看《民商法论丛》第2卷上梁慧星老师写的文章。
问：在这篇文章中，梁老师提到，1945年，您曾代表台湾高等法院从日本人手中接收了台湾地方法院，并签发了中国司法机关在台湾的第一份判决书。这是莘莘学子非常崇敬您的一件事。请您简单介绍一下当时的情况。
答：日本投降时，我在重庆地方法院工作。当时国民政府为了接收台湾，专门办了赴台人员训练班。出于爱国热情，我参加了这个培训班。当时派杨鹏到台湾负责接收法院，我也自愿报名去了。当时的主要工作是接收法院。台湾高等法院由杨鹏接收，台北地区的法院由另外一个人接收，其他地方的法院由我代表杨鹏接收，大概是6个。接收法院后，我就留在台湾工作。
当时台湾用的是日本的法律。为了镇压台湾地区的抗日活动，日本还制定了特别刑法。在接收之前，日本关押了大批抗日爱国志士，当时，依日本的法律，中国人的抗日活动是“叛国行为”。我们接收法院后，首先就释放了这部分人；其中有一些被判刑的，还要宣布无罪。第一个无罪判决是由我以中华民国台湾高等法院的名义签发的，这也是中华民国接收台湾后的第一份判决书，很有历史意义。
问：目前我国正在制定民法典。在这一过程中，学者仁智互见，观点纷呈。我很想了解您对中国制定民法典的看法。我想就几个问题向您请教。
我国一些学者主张借鉴英美国家的立法体例，制定我国的民法典，梁慧星先生把这种观点称为“分散式、邦联式”的思路。大多数人反对这一意见。您认为中国未来的民法典能否走这条路子？
答：我没有参加民法典的制定工作，也没有对中国民法典发表过意见。但我在《中外法学》今年的第一期上发表了一篇文章，里面虽然没有明确表示我的观点，但实际上很多观点可以从里面推导出来。我不赞成民法典使用英美法律体系，讨论民法典要以德国的五编制为基础，我赞成梁老师的观点，问题在于如何改进五编制的体例。德国民法典是一个大方向。梁老师的观点的确是现实主义的、实事求是的。在中国采用英美法是完全行不通的，在理论上和实践中都行不通。就是香港的何美欢教授也不赞成采用英美法，她想得更远，认为到2047年，要制定全国统一的民法典。我们将来要统一全中国的民法典就必须制定一个好的民法典，而且我们的民法典要走大陆法的方向。英美法体系无论如何都不适合中国国情，我们要以德国民法典为基础，在德国民法典的基础上进行改进。另外，走英美法的路对立法来说是一个浪费，比如许多问题合同法中要规定，以后在侵权法中也要规定。
问：梅仲协先生提到，中华民国民法典十之六七取自德国，十之三四取自瑞士，法日苏联的制度也采取了一些，好像基本上没有提到英美法。现在我们制定民法典是否还可以这样呢？
答：以前中国民法典完全走的是德国民法典的路子，基本上没有英美法的东西。中华民国民法典与德国民法典唯一不同之处在于，中华民国民法典走的是民商合一的制度，实际上德国也没有完全坚持民商分立，德国后来制定的很多单行法，比如有限责任公司法，股份公司法、海商法都没有纳入到商法典中。有些制度是可以借鉴英美法的。我们的合同法就采取了英美法中的一些东西，合同法采取了《联合国货物销售公约》和《国际商事合同通则》的一些制度，这些制度是间接来自英美法的。我说制定民法典走大陆法的路子，并不是排斥英美法的具体制度。对国外的立法，能够借鉴的我们都可以借鉴。中华民国的民法典也不是完全走德国法的路子，也借鉴了很多瑞士法的东西。
问：徐国栋先生认为，德国民法典设立总则编，把人法放在总则中规定，没有凸显人的地位，导致整个民法典以物为中心，湮没了人，因此应该单独设立“人”一编，并仅设一个“小总则”。在大陆法系各国中，有的民法典也没有总则，那么我们的民法典是否应当设立总则编？
答：目前对德国民法典的争议集中在是否应设立总则编。但是完全废除总则，在理论上说不过去，在现实中也行不通。荷兰民法典虽然没有总则，但是事实上也有。它的小总则一扩充，不就是总则么？实际上徐国栋也设计了一个小总则。把民法典分为人法与物法，给人的印象是，民法典好像不是一个整体。但是为什么人法与物法会凑在一起？只有设立了一个总则，才能说明民法典是一个整体。因此，应当把人法与物法的共同问题放在总则中解决。有总则才说明民法典是一个有机的整体，而不是机械的凑合。人法与物法的共同问题首先是法律主体、客体和法律行为。一些人反对说，法人没有自然人的许多属性，比如法人不适用亲属法的规定等等。但是这不足为病，因为总则的内容并不是要适用于民法典的所有方面。总之，五编制还是好的，我们的民法典要设计一个总则。
问：有学者主张，为了弘扬人的地位，尊重人的尊严，我们民法典应专门设立人格法编，与传统民法典的几大编平行；但是有人认为这一部分的内容太少，如果单独设编的话，会影响民法典的形式美感；而且这一部分的内容会与侵权法的规定重复。您对此有什么意见？
答：我觉得这是一个问题。我在“民事权利体系”一文中也说到突出人格权的问题。人格权在教学和理论中是可以单独作为一编的，但是在立法中没有必要单独作为一编。我以前也想过将它单独作为一编，或者专门作为一章。后来觉得这样不好。我认为还是把它规定在自然人一章中。当然法人也有人格权问题，而且按照现在的发展趋势，法人的人格权问题还会越来越重要，尤其是法人的名誉权。比如在香港，有人污蔑希望工程，说工作人员贪污了钱，为此还在香港打了官司。自然人的很多人格权是其独有的，法人不能享有。我认为人格权还是规定在自然人中好一些，有一些人格权也可以在法人章中规定。总而言之，德国民法典还是有价值的，在中国立法和理论中抛弃德国法是不可能的，因为我们的理论和立法框架接受的都是德国法。
问：在大陆法系各国的民法典中，人法与物法的顺序有两种：一种是人法前置的，比如瑞士民法典和意大利民法典，把亲属法和继承法放在财产法前面；一种是物法前置的，如德国民法典等等。徐国栋先生认为，德国民法典的这种体例是重视物，而遮蔽了人。您怎样看这种观点？
答：徐国栋把民法典分为人法和物法，这是从罗马法来的。我认为，人身关系与财产关系的轻重并不是一个关键性问题，人法与物法的顺序也不是一个关键性问题，是可以讨论的。把人法摆在前面也可以，各编的顺序变动并不影响民法典本身。在五编制的框架下，内部的顺序是可以改进的。梁慧星说有人身关系的地方就涉及到财产，说得过去。在市场经济条件下尤其如此，不可能有人身关系而无财产关系。徐国栋的大框架我还是不赞成的，尤其是把继承编放在人法中，因为继承必然涉及到财产，如果要这样的话，继承编可以要放在人法与财产法之间，因为继承既涉及到人法，也涉及到物法。关于各编顺序问题，我们可以拿出来讨论，如果大多数人赞同把人法放在前面的话，我也赞同。
问：一些学者从英美法律体系出发，认为现代侵权法已经成为一个独立法律部门，发展非常快，它与合同之债的共同点也不多，因此把它放在债权编中不合适，应该把它独立作为一编，以维持侵权行为法的开放型。您对这一观点如何评价？
答：侵权法要独立出来是可以的，问题是如何独立。如果说侵权法和合同法相互独立，我是赞成的；但是如果把侵权法从债法中脱离出来，在理论上说不过去，事实上也做不到，因为侵权之债也是一种债。如果我们把它从债法中分离出来，这样，一部分内容在债总中规定了，另外一部分内容还要在侵权法中规定，岂不是造成了立法的浪费？立法要讲究节约，总则编的设立就是为了避免立法的浪费。
问：部分学者认为，传统民法典是以有形物为中心建构的，现代是知识经济时代，知识产权越来越重要，英美国家正在考虑把无形财产纳入财产法体系中。未来我国的民法典也有必要规定知识产权。您对此有什么意见？
答：知识产权没有必要在民法典中规定。从理论上说，知识产权与其他民法权利有根本性不同。第一，其他民事权利或者是与生俱来的，比如人格权；或者是个人生活不可缺少的，比如财产权。人不可能没有人格权，也不可能没有财产，尤其是在市场经济条件下。但是即使在市场经济条件下，一个人也完全可能不和知识产权打交道。比如我一辈子不写书，就不会与著作权打交道；一辈子不发明东西，就不会和专利法打交道；一辈子不作生意，就不会和商标法打交道。一个边远地区的农民可能一辈子也不会接触到知识产权。第二，知识产权与政府的管理有关，比如专利权和商标权就要国家批准。因此我建议把知识产权放在民法典外，但是在理论上，民法学可以研究。
我也反对这样一种观点，就是认为知识产权与民法完全无关。知识产权在民事权利的体系之外，知识产权属于民事权利，但是应由特别民法调整。
问：我国目前正在制定物权法，关于物权法的最大理论争议是要不要承认物权行为及其无因性。这一理论被视为德国人抽象思维在法学中的极端表现之一。我国学者反对物权行为最主要的理由是：它脱离了实际生活；严重损害了原所有权人的利益；其维护交易安全的功能已经不大；最主要的赞成理由是，它维护了交易安全；在对行为的分析方面非常清晰；在法律体系上也使法律行为成为一个整体。您怎么看物权行为？
答：我们对物权行为理论的研究还很不够。最近两年我参加法大博士论文答辩时，对两个写物权行为理论的学生说，希望他们深入、仔细地研究下去，把这个问题搞清楚。我不赞成关于物权行为的两种观点。一种是认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。这种观点观点过于极端了，实际上法律制度不可能是由法学家构想出来的，它总是有现实基础的。把一个买卖行为分为三个行为，即一个债权行为，两个物权行为，在现货交易中，我们可能会觉得这是法学家的构思，不现实。但是在一个远期的复杂交易中，是可以划分三个行为的。比如购买波音飞机，几年后才交货，在现代社会里，很多交易都是这样的。在这些交易中，不能不让人想到有不同的行为。我们批判这一理论是可以的，但是不能走极端。还有一种观点认为，德国法上的这一制度完全是好的，这一态度也不好。我认为，我们首先要要详细、深入地研究，重点要研究这样两个问题：第一，物权行为无因性理论是怎样来的，根源在哪里；第二，物权行为无因性理论在德国一百多年都能够立足，原因是什么？我们目前不要轻易赞成物权行为无因性，也不要轻易反对物权行为无因性，而是要坐下来仔细研究怎么改进。
另外，如果不承认物权行为无因性，交易安全的问题能够完全解决，我们是可以不要物权行为的。但是善意取得制度是不是能够完全保障交易安全，我还没有过细地研究。另外一个问题是，在交易中，我们要保障谁的安全？无因性保障的是买受人的安全；如果不承认物权行为无因性，保障的是所有人的安全。问题在于，有什么制度能够把两者都保护到。
问：反对物权行为无因性学者普遍认为，物权行为无因性太抽象了，脱离了日常生活，是一种精英话语，老百姓不懂。您对此有什么意见？
答：这不是理由。实际上民法中有很多这样的术语。“权利能力”、“行为能力”老百姓懂吗？就连法人这么普遍的术语，大家也不是都懂了。比如好多厂长、董事、经理都说自己就是法人呀，这说明他们不懂法人这个概念，不知道法人和法定代表人的区别。
问：您曾深入、细致地研究过大陆法系主要国家的民法典，这一研究在民法学界产生了重大影响。那么，您认为，在整体上，哪个国家的民法典最好？
答：不能说哪个民法典最好。每个国家的民法典都有其特色，只要它适合于自己国家的国情，对于它的国家就是好的。大陆法系各国的民法典中，德国民法典的框架比较好，实际上，意大利民法典和俄罗斯民法典也没有脱离这一框架。今天如果我们要抛弃德国民法典的话，实在是得不偿失。在某些方面，我们可能有所得，但是“失”会更大。
问：以往有学者认为，我国目前的民法学理论研究水平还不足以制定一部好的民法典，对这一观点您这么评价？
答：今天我们制定民法典时，我们的民法学水平与德国制定民法典时的水平是无法相比的。但是要等到哪一年，我们才可能出现萨维尼，才能出现温德夏德呢？谁也不知道。而且是否出现了萨维尼一类的人，也没有一个具体的判断标准。他说他有萨维尼的水平，我说没有，这怎么判断？因此不能以这种理由反对制定民法典。认为我们水平不够就放弃制定民法典不是一个好办法。水平问题不是绝对的，主要是我们必须尽力。但是，我们也不能过于仓促，一定要在一两年内把民法典制定出来，限定时间也不是一个好办法。我们不能马马虎虎，在这方面我们是吃过亏的，制定民法典毕竟是一件大事，一定要集思广益。
问：中华民国民法典制定时，曾经花大量的精力调查全国各地的民事习惯。我们现在是否还有必要象以往一样，对民事习惯进行调查？
答：以前我在法工委开会时，就提到我们在制定民法典时，尤其是在制定物权法时，一定要派人对民事习惯进行调查。比如说农村承包经营权，大家都说要改，但是怎么改？现在还是没有结果。还是要对农村土地的实际使用情况作调查。但是现在也不知道他们调查了没有。
问：关于民法典的制定，您还有什么意见？
答：我还想说的是民法典的繁简问题。我们制定法律的时候，总是说简单一点，条文要少一点。现在看来，这是失败的。我们的法律简单了一点，结果是最高法院的司法解释一大堆。民法通则是这样，担保法、合同法还是这样。担保法的解释比法律还多。现在合同法已经是第二次解释了，以后还有第三次、第四次。我们的合同法分则多简单啊！连雇佣等重要的合同都没有。所以，最高法院的司法解释越来越多。这种现象造成了立法的浪费，立法与司法的权限不清，说得严重一点，是违背了法治的基本原则。我们在制定民法典时一定要解决这个问题。从我国的国情、法官的水平、现实需要出发，立法一定要详细一些，免得无法执行，最高法院又制定司法解释。到目前为止，有一部法律比较好，最高法院没有司法解释，那就是海商法。
问：谢老，最后我想请教您一些法学教育、年轻人治学方面的一些问题。我曾经看过东吴大学法科二年级的课程表，发现民法和外语所占的课时非常多。您能否能够根据您当时学习的情况，对目前的法学教育提出一些意见。
答：东吴大学是美国人办的，主要教授英美法。因此除了民法以外，还要教信托法等英美法系的课程。当时，一般的大学课程不多。我们那时对外语的要求很高。最近20多年，大学法科的课程非常杂，出一个法律就开一门课。比如专利法、商标法、著作权法、婚姻法、继承法等等。如果我们制定民法典后，这些课就可以统一起来了。按照五编制开设课程，当时我们学民法上的就是这五门课。现在中国政法大学的民法课就是这样开的。
我主张学好外语，搞好翻译。如果一个国家的法律完备了，主要是要熟悉本国的法律；如果不完备，就要多学习外国的法律。只有学好外语，才能搞懂外国的东西。以前我们翻译的书主要是英美法的，最近几年，日本法的、德国法的东西多起来了，这是一个很好的事情。
问：谢老，我看过您的一些文字，觉得您是一个人文色彩很浓厚的学者。目前在法学界，很多人也在主张实行一种人文主义的教育。您是这样看待这一问题的呢？
答：我认为在法学界提出人文教育很对。法律教育不能成为技术教育，也不能成为职业教育。法律不是技术工具，也不只是谋生工具。我们要培养真正的法学家，不是让他熟悉部门法的法典，而是要让他学会真正的法治精神。一次会议上，有人说现在的法律系联系实践的工作做得不够，结果学生毕业后连律师都做不好。我觉得，法律系的任务不是单独进行职业教育，法律系的最高目的是培养全体人民的法治精神，培养法官、律师只是它的目的之一，而不是全部的目的。
问：您在为梅先生的《民法要义》的序中提到，梅先生对待学问极其谨严、认真的态度。我在一次研讨会上听过您的发言，当时您说梅先生的书中没有一句空话。我想这是我们很欠缺的一个素质。您能否把您的治学方法给我们介绍一下？另外，对我们这些后生，有什么希望和要求？
答：没有最好的治学方法，只有适合于某个人的方法。每个人都有一套自己的方法，比较谁的方法最好，既没有意义，也不可能。每个人都应该找最适合自己的方法。
在学术上，是一代比一代强。在政法大学的博士论文答辩会上，论文写的是缔约过失，我说，如果我和江平等是民法学界的第一代，梁慧星、王利明等是第二代的话，你们就是第三代，应当承认一代比一代强。这是当然的。前一代人希望后一代人成长起来，这是对年轻人的希望，也是对民族的希望。我很高兴地看到现在的年轻人成长起来。希望你们继续保持刻苦精神，努力学习，站在老一辈人肩膀上前进。这样国家和法治都会一步步前进。前一代人和后一代人一定要互相尊重，互相合作。后代人不能因为超过前代人就看不起前一代人；前一代人也不能因为后一代超过他就忌妒，要尽量帮助后一代人。
整个访谈中，谢老虚怀若谷、徇徇儒者的大家风范，使我如沐春风，感触良多。临别时，求得谢老在我笔记本上留下一句话：“提倡民法精神，制定一部好的中国民法典！”，遂依后半句为题，愿与同仁共勉。
-END-
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕